Amerykański fundusz skarży Polskę. Ustawa albo ogromne odszkodowanie

Autorzy: Katarzyna Prus, Patryk Słowik

Wirtualna Polska ustaliła, że właściciel sieci aptek Gemini wszczął spór na podstawie traktatu o stosunkach handlowych i gospodarczych pomiędzy Polską a USA. Powodem jest uchwalenie i wejście w życie nowelizacji przepisów prawa farmaceutycznego, potocznie zwanych "Apteką dla aptekarza 2.0".

Informację potwierdziło nam Ministerstwo Zdrowia i przedstawiciele Gemini Polska. Pierwsze zgłoszenie, jak wynika z naszych informacji, trafiło jeszcze w sierpniu 2023 r. - za rządów Prawa i Sprawiedliwości (o zapowiedzi wszczęcia sporu pisał wówczas "Puls Biznesu").

Kwota odszkodowania, którego będzie żądał amerykański fundusz, jest niejawna. Od jednej ze stron sporu usłyszeliśmy, że może sięgać nawet kilku miliardów dolarów.

Dalsza część artykułu pod materiałem wideo

- Sytuacja jest specyficzna, bo "Apteka dla aptekarza 2.0" powinna zostać uchylona. Tyle że Warburg Pincus paradoksalnie zadziałał na swoją niekorzyść, bo uchylenie ustawy byłoby w obecnej sytuacji postrzegane jako robienie czegoś pod dyktando Amerykanów - powiedział nam jeden z wysoko postawionych urzędników państwowych.

- Nie można ulec, nie można zmieniać prawa pod naciskiem zagranicznego biznesu. Byłby to niebezpieczny sygnał wysłany do wszystkich zagranicznych korporacji, że można szantażować polski rząd - uważa Waldemar Buda, poseł Prawa i Sprawiedliwości, były minister rozwoju, prowadzący prace legislacyjne nad "Apteką dla aptekarza 2.0".

Spór o apteczną legislację rozpoczął się w 2017 r., gdy Sejm, głosami posłów PiS, uchwalił nowelizację prawa farmaceutycznego, nazywaną "Apteką dla aptekarza". Celem było ograniczenie rozrostu sieci aptecznych, które przejmowały rynek kosztem indywidualnych polskich farmaceutów.

Uznano, że nowe placówki otwierać będą mogli tylko farmaceuci, a nie na przykład - co miało miejsce - handlarze stalą.

Wprowadzono ograniczenia, by kolejne apteki nie mogły być otwierane obok istniejących. Chodzi o to, aby silna korporacja nie wykończyła małej konkurencji poprzez dumping cenowy. W szczególnych przypadkach urzędnicy mogą zgodzić się na odstępstwo od tej reguły - np. gdyby na danym terenie była jedna apteka, a wielu pacjentów.

Wreszcie - i to najważniejsza zmiana - uznano, że jeden podmiot może mieć co najwyżej cztery apteki w kraju. Jeśli będzie chciał mieć piątą, to wojewódzki inspektor farmaceutyczny odmówi wydania zezwolenia. Co ważne - ograniczenia miały obowiązywać jedynie na przyszłość, czyli nie dotyczyć już powstałych sieci aptecznych. Natomiast uniemożliwiały ich rozrost.

Ustawa była krytykowana jako ograniczająca przedsiębiorczość. Popierał ją natomiast samorząd aptekarski, który uważał, że rozrost sieci doprowadzi w do oligopolizacji rynku, co przełoży się na pogorszenie jakości obsługi pacjenta oraz wzrost cen leków.

Szkopuł w tym, że ustawa szybko zaczęła być omijana, a sieci dalej zwiększały liczbę placówek. A właściwie - placówek powiązanych, bo działających na zasadzie ścisłej franczyzy.

W maju 2023 r. Wirtualna Polska namierzyła 46 spółek zawiązanych po wejściu w życie "Apteki dla aptekarza". W każdym przypadku model ich powstania był w zasadzie identyczny.

Krok pierwszy: młodzi farmaceuci zapożyczają się na kwoty od 2 do 4,5 mln zł w spółkach powiązanych z aptecznym biznesem.

Krok drugi: dzięki pieniądzom z pożyczek kupują po cztery apteki w dobrych lokalizacjach.

Krok trzeci: od razu podpisują umowy franczyzowe z zagranicznymi sieciami aptecznymi.

Kilka tygodni po naszym tekście rządzący postanowili uszczelnić ustawę. Ówczesny minister rozwoju Waldemar Buda wprost powoływał się na ustalenia WP. Tak powstała "Apteka dla aptekarza 2.0". Polegała na zamknięciu furtek wykorzystywanych po wejściu w życie ustawy z 2017 r.

Ówcześni rządzący zmian dokonali w zaskakującym trybie - znowelizowali prawo farmaceutyczne w ramach wrzutki dodanej do nowelizacji ustawy o gwarantowanych przez Skarb Państwa ubezpieczeniach eksportowych. Nawet zwolennicy przepisów krytykowali ten sposób uchwalenia ustawy.

Prezydent Andrzej Duda podpisał ustawę, ale jednocześnie - z uwagi na wątpliwy tryb legislacyjny - skierował ją do Trybunału Konstytucyjnego. Czeka w nim na rozpatrzenie do dziś.

Przedstawiciele sieci uznali, że to państwowy atak na ich działalność, i że sprawy nie zostawią. To wtedy w mediach zaczęły pojawiać się informacje, że sieci kontrolowane przez zagranicznych inwestorów najprawdopodobniej rozpoczną procedurę skierowania sprawy do międzynarodowego arbitrażu.

Pojawił się duży rozstrzał w szacunkach szkód, jakie właściciele sieci mogli ponieść. W niektórych publikacjach mówiono o 9 mld dolarów, w innych - nawet o 25 mld.

Pewne jest, że Warburg Pincus, amerykański fundusz kontrolujący Gemini, nie poprzestał na zapowiedziach. Wszczął już procedurę, której zasady wynikają z traktatu zawartego w latach 90. XX wieku przez Polskę i USA.

W największym uproszczeniu: państwa powinny wspierać swoje wzajemne inwestycje. A jeśli tego wsparcia nie będzie i działanie któregoś z państw będzie szkodliwe dla biznesu pochodzącego z drugiego - zasadne może być wypłacenie odszkodowania. O tym, kto ma rację, decyzja zapada w ramach międzynarodowego arbitrażu.

Na razie jesteśmy na etapie negocjacji i rozmów - zanim bowiem sprawa trafi do rozstrzygnięcia, możliwe jest jej polubowne załatwienie.

Czego konkretnie domaga się Warburg Pincus i które przepisy "Apteki dla aptekarza 2.0" były przyczyną wszczęcia sporu? Na to pytanie nie dostaliśmy jednoznacznej odpowiedzi.

Spółka nie chce też podać kwoty odszkodowania, jakiego się domaga, wskazując, że "jest objęta tajemnicą postępowania". Otwarcie mówi natomiast o dyskryminacji i naruszeniu prawa.

"Od drugiej połowy 2017 roku, czyli przegłosowania przez posłów PiS ustawy nazywanej Apteka dla Aptekarza, Gemini oraz farmaceuci zrzeszeni we franczyzie byli traktowani w sposób dyskryminacyjny, naruszający przepisy i standardy prawa krajowego oraz międzynarodowego. Działania ówczesnych władz doprowadziły do zablokowania inwestycji, czego najostrzejszym przejawem była uchwalona w 2023 r. kolejna nowelizacja prawa farmaceutycznego" - pisze Gemini Polska w stanowisku przesłanym redakcji WP.

"W następstwie tych działań do przedstawicieli rządu Zjednoczonej Prawicy zostało doręczone zawiadomienie o sporze inwestycyjnym na podstawie Traktatu o stosunkach handlowych i gospodarczych między Rzeczpospolitą Polską a Stanami Zjednoczonymi Ameryki, lecz ówczesna administracja nie odpowiedziała na wniosek o konsultacje w trybie przewidzianym traktatem" - podkreśla spółka.

Gemini ocenia, że zmiany regulacyjne "nie doprowadziły w żaden sposób do poprawy jakości systemu zdrowia, ani wzrostu konkurencji".

"Tego jaskrawym przykładem jest spadek liczby aptek na rynku o ponad 2 tys. aptek w ciągu pięciu lat oraz konsolidacja rynku w tzw. 'programach partnerskich', gdzie największy skupia blisko 40 proc. rynku wszystkich aptek" - zaznacza spółka.

To nie pierwszy przypadek, kiedy amerykański fundusz kontrolujący Gemini groził Polsce arbitrażem. Na początku marca pisaliśmy, że zrobił to już wcześniej, bo był niezadowolony z działań polskich urzędników i sądów.

Ostatecznie skończyło się na negocjacjach i zawarciu niejawnego porozumienia z rządem Mateusza Morawieckiego. Wdzięczność za to, że Amerykanie nie pozwali Polski była - mówiąc oględnie - dość kontrowersyjna. Rząd wyraził ją w piśmie, które miało pozostać tajne – nawet nie miało sygnatury, choć mieć powinno.

Wiceminister zdrowia, pisząc do dyrektora zarządzającego funduszu, wskazał, że "z radością przyjął informację o zakończeniu wszystkich toczących się przed Głównym Inspektorem Farmaceutycznym postępowań", że udało się wspólnie wypracować satysfakcjonujące obie strony rozwiązanie oraz że "z radością przyjmuje informację o wycofaniu się Warburg Pincus ze sporu".

Prawnicy, z którymi rozmawiała WP, nie mieli wątpliwości, że ówcześnie rządzący nie powinni wysłać takiego pisma. Wzburzenia nie krył m.in. Piotr Sędłak, radca prawny Dolnośląskiej Izby Aptekarskiej, specjalizujący się w prawie farmaceutycznym. Jego zdaniem "jest to coś wręcz nieprawdopodobnego", że minister polskiego rządu daje jakiś rodzaj gwarancji prawnych, które - w ocenie mec. Sędłaka - już w założeniach są sprzeczne z polskim prawem.

Oburzeni byli nim również inspektorzy farmaceutyczni i twierdzili, że od interpretacji prawa są oni oraz sądy, a nie rząd w ramach zakulisowych rozmów.

Co z najnowszym wezwaniem Amerykanów planuje zrobić obecny rząd?

"Z uwagi na przegląd sytuacji w obszarze zdrowia oraz złożoność niniejszej sprawy niezbędna była pogłębiona analiza. Nie podjęto jeszcze czynności zmierzających do rozwiązania sporu w drodze konsultacji i negocjacji, o których mowa w Traktacie. Komentowanie sprawy na tym etapie nie leży w interesie RP" - przekazało nam Ministerstwo Zdrowia.

Jeden z urzędników resortu nieoficjalnie wskazał, że "Apteka dla aptekarza 2.0" powinna być uchylona niezależnie od jej merytorycznej zawartości, lecz ze względu na niedopuszczalny tryb legislacyjny.

- Tylko teraz byłoby to odbierane jako nacisk Amerykanów i przez niektórych mogłoby być traktowane w ten sposób, że Amerykanie mówią, jakie prawo może w Polsce obowiązywać, a jakie nie - usłyszeliśmy.

W niedawnym wywiadzie dla WP Izabela Leszczyna, minister zdrowia, mówiła, że nie podoba jej się limit określający, że jeden podmiot może założyć maksymalnie cztery apteki.

- To ogranicza polską przedsiębiorczość. Nie podoba mi się, że drastycznie ograniczono prawo własności i dziś uczciwie działający przedsiębiorca miałby kłopot z przeniesieniem swojej apteki z jednej strony ulicy na drugą - stwierdziła.

Dodała też, że Polska - przez kompletny brak odpowiedzialności byłych ministrów - naraziła się na konflikty, między innymi międzynarodowe, w tym także na postępowania arbitrażowe, bo część aptek należy do międzynarodowych funduszy.

Z takim stawianiem sprawy nie zgadza się Waldemar Buda.

- Naciski z zagranicy były już w 2017 r., podczas uchwalania pierwszej ustawy. Były też w 2023 r. Nie ugięliśmy się. Polski rząd musi myśleć o polskich aptekarzach i polskich pacjentach, a nie interesach zagranicznego biznesu. Doświadczenia innych państw pokazują, że w wielu europejskich krajach obowiązują ograniczenia na rynku aptecznym, bo państwa nie chcą ważnego sektora lekowego powierzyć zagranicznym korporacjom – mówi Buda.

Radca prawny Wojciech Kozłowski z kancelarii BLSK, który prowadzi spory sądowe i arbitrażowe oraz zajmuje się obsługą prawną rynku farmaceutycznego, w tym sieci aptecznych, zaznacza na wstępie, że nie chciałby się odnosić konkretnie do sprawy Gemini, bo jej nie zna.

- Mogę jednak generalnie powiedzieć, że znowelizowane przepisy prawa farmaceutycznego, które wprowadziła "Apteka dla aptekarza 2.0", budzą wątpliwości co do zgodności zarówno z międzynarodowymi umowami o ochronie inwestycji, jak i przepisami polskiej konstytucji - ocenia.

Mecenas zwraca uwagę, że nawet prezydent zaskarżył ustawę do Trybunału Konstytucyjnego, bo jej przepisy zostały uchwalone w postaci "wrzutki" do innej ustawy i nie przeszły pełnego procesu legislacyjnego.

Kozłowski wyjaśnia, że zagraniczny inwestor, który czuje się przez taką zmianę prawa pokrzywdzony, może domagać się od polskiego rządu odszkodowania. Taką możliwość daje mu wspomniana już polsko-amerykańska umowa o ochronie inwestycji.

- Umowa ma chronić inwestora przed wywłaszczeniem lub środkami, które są z nim równoznaczne. Chodzi na przykład o sytuację, kiedy państwo, na którego terenie działa konkretny podmiot, ogranicza możliwości dysponowania inwestycją - jej sprzedaży lub rozwoju - wyjaśnia Kozłowski.

Przy czym takie wywłaszczenie może mieć formę kilkuetapową. Jak przypomina prawnik, tak było w przypadku nowelizacji prawa farmaceutycznego, która wprowadziła najpierw pierwszą "Aptekę dla aptekarza", a potem kolejną, jeszcze bardziej restrykcyjną, bo odnoszącą się już nie tylko do nowo otwieranych aptek, lecz także tych już funkcjonujących.

Co to oznacza w praktyce?

- Taka ingerencja prawa sprowadza się do upadku modelu biznesowego. W świetle aktualnie obowiązującego prawa, czyli ograniczenia nabywania sieci tylko do maksymalnie czterech aptek, inwestor, który ma np. 100 aptek, nie może ich sprzedać, bo nabywca też nie może mieć więcej niż cztery. Inwestycja traci więc na wartości - tłumaczy prawnik.

I to, jego zdaniem, daje podstawę do roszczeń na zasadzie: ustawodawco, możesz zmieniać prawo, ale skoro uderza to w moją własność, to żądam odszkodowania.

Kozłowski wskazuje też, że w lepszej sytuacji są inwestorzy zagraniczni ze Stanów Zjednoczonych, Kanady czy Izraela, których zabezpiecza umowa o ochronie inwestycji. Polscy mają gorzej, bo muszą się opierać na bardziej skomplikowanych przepisach polskiego i europejskiego prawa, utrudniających roszczenia odszkodowawcze.

- Tę trudność widać w praktyce, bo nie przypominam sobie, by przed polskimi sądami zakończyła się kiedykolwiek sprawa o wielosetmilionowe odszkodowanie za uchwalenie nowych przepisów - zaznacza Kozłowski.

Tymczasem w przypadku arbitrażu międzynarodowego stawka jest bardzo wysoka.

- Granicą odpowiedzialności odszkodowawczej zawsze jest wyrządzona szkoda, której wysokość określamy porównując wartość inwestycji sprzed i po zmianie prawa. W przypadku dużych podmiotów to może być nawet kilkaset milionów euro - wskazuje Kozłowski.

W sytuacji gdy przebieg postępowania wskazuje na przegraną państwa, od którego inwestor domaga się odszkodowania, w grę wchodzi jeszcze inny scenariusz.

- Państwo może stwierdzić, że skoro ma płacić odszkodowanie, które wynosi prawie tyle, ile wartość całej inwestycji, to woli zawrzeć ugodę i w zamian za wycofanie się z roszczeń arbitrażowych, odkupić od inwestora biznes. Taka opcja jest też zwykle korzystna dla samego inwestora, bo dostaje on pieniądze i może wyjść z niepewnego dla siebie rynku - wyjaśnia Kozłowski.

Czy to oznacza, że inwestor nie będzie wywierał nacisku na zmianę prawa, by móc kontynuować działalność na korzystniejszych warunkach?

- Nawet minister zdrowia Izabela Leszczyna oceniała krytycznie "Aptekę dla aptekarza 2.0", zwracając publicznie uwagę, że jej zapisy narażają Polskę na międzynarodowe spory i wysokie odszkodowania. To jest pewien sygnał, że zmiany są możliwe, ale pamiętajmy, że to nie minister, a parlament o tym decyduje i nie dzieje się to z dnia na dzień. Każda niepewność prawna co do losów inwestycji stwarza potencjalne ryzyko, przez co odszkodowanie wydaje się dla większości inwestorów priorytetem - uważa prawnik.

Zupełnie inaczej na sprawę patrzą przedstawiciele samorządu aptekarskiego. Marek Tomków, prezes Naczelnej Rady Aptekarskiej, mówi wprost: - Nie ma żadnego powodu, aby uchylać obowiązujące prawo farmaceutyczne. Państwo powinno przeciwdziałać tendencjom monopolistycznym na rynku.

W ocenie Tomkowa zagraniczne podmioty chcą wywołać w polskich politykach poczucie strachu. Politycy zaś, zdaniem prezesa samorządu aptekarskiego, nie mogą temu ulec.

- Spójrzmy tylko na dwie kwestie: kto chce odszkodowań i ile chce - mówi Tomków.

Co ma na myśli?

Po pierwsze, prezes Naczelnej Rady Aptekarskiej wskazuje, że przecież samo Gemini Polska przekonuje, że apteki działające w ramach franczyzy nie są aptekami Gemini, tylko samodzielnie funkcjonującymi biznesami jedynie z Gemini współpracującymi.

- Tymczasem odnoszę wrażenie, że na potrzeby przepisów ograniczających kartelizację rynku sieci apteczne mówią, że są małe, zaś na potrzeby zapowiedzi występowania o odszkodowania nagle robią się bardzo duże, a szkody ogromne - zaznacza prezes.

Po drugie, zdaniem przedstawiciela samorządu aptekarskiego kwoty, które pojawiają się w kontekście odszkodowań, są wzięte z kosmosu.

- Redakcja Money.pl już to kiedyś liczyła, ale powtórzmy te obliczenia. Przed uchwaleniem "Apteki dla aptekarza 2.0" sieci apteczne mówiły, że udział zagranicznych podmiotów wynosi 6 proc. To by oznaczało, że łącznie aptek kontrolowanych przez zagraniczny kapitał jest w Polsce niespełna 700. Gdy zaś weźmiemy nawet skromniejszy wariant przekazywany przez sieci do mediów, czyli odszkodowania na poziomie 9 mld dolarów, to wychodzi, że jedna apteka jest warta ponad 52 mln zł. Przecież to absurd - zaznacza Marek Tomków.

I dodaje, że oznaczałoby, iż wartość żądań raptem kilku zagranicznych podmiotów działających na rynku byłaby większa niż wartość wszystkich aptek w Polsce.

Katarzyna Prus i Patryk Słowik, dziennikarze Wirtualnej Polski

Napisz do autorów: Katarzyna.Prus@grupawp.pl, Patryk.Slowik@grupawp.pl