Uprawnienia operacyjne ABW są niezgodne z konstytucją?

We wniosku, opublikowanym na stronie internetowej RPO, Lipowicz wnosi o stwierdzenie niezgodności z konstytucją oraz europejską Konwencją o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności przepisów o możliwości inwigilacji obywateli przez ABW w przypadku "przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa" i "przestępstw godzących w podstawy ekonomiczne państwa".

Według niej zwroty są nieprecyzyjne i to uniemożliwia identyfikację typów przestępstw, przy których zwalczaniu ABW może stosować tzw. kontrolę operacyjną, czyli np. podsłuchy. To z kolei utrudnia jednoznaczne określenie zakresu zadań Agencji. "O ile bowiem przestępstwa szpiegostwa, terroryzmu oraz bezprawnego ujawnienia lub wykorzystania informacji niejawnych są na tyle skonkretyzowane, że można je zdekodować na gruncie obowiązujących ustaw, o tyle odwołanie się przez ustawodawcę do kategorii 'innych przestępstw godzących w bezpieczeństwo państwa' powoduje trudności interpretacyjne" - pisze RPO.

We wniosku podkreślono, że analiza przepisów dających ABW prawo do kontroli operacyjnej w tym zakresie, prowadzi do wniosku, iż są one niezgodne z konstytucyjnym standardem określoności przepisów prawnych i zasadą proporcjonalności, a także godzą w prawo do prywatności i wolność komunikowania się.

Lipowicz powołuje się m.in. na wcześniej wyrażony przez TK pogląd, że sprzeczność między koniecznością działalności operacyjnej i zagrożeniem dla konstytucyjnych wolności i praw jednostki wymaga właściwej proporcji w prawnej ochronie obu sfer. Przypomniała, że według TK ustawodawca ma obowiązek określić przesłanki ingerencji w sferę prywatności w sposób możliwie precyzyjny, tak aby ograniczyć zakres swobody pozostawionej organom stosującym prawo, a jednocześnie ma obowiązek stworzyć odpowiednie mechanizmy kontroli.

"Ustawa dopuszczająca niejawną ingerencję w prawa i wolności jednostki musi przede wszystkim konkretyzować przypadki, zakres, sposoby ingerencji, a także wskazywać, jakich konkretnie sfer życia jednostki owa ingerencja dotyczy" - pisze Lipowicz. Według niej ustawodawca winien zrezygnować z posługiwania się klauzulami generalnymi, czy zwrotami niedookreślonymi. "W przeciwnym przypadku przepisy ustawy tracą swój gwarancyjny charakter, skoro ostateczne i maksymalne kontury ograniczenia praw i wolności jednostki określają same służby" - stwierdza RPO.

RPO podkreśla, że Europejski Trybunał Praw Człowieka dopuszcza ingerencję organów ścigania w prawo do prywatności, ale pod warunkiem zapewnienia jednostce adekwatnych i skutecznych gwarancji przeciw ewentualnym nadużyciom. Przepisy wkraczające w sferę prywatności musi - według ETPCz - cechować precyzja, jasność i konkretność. Muszą też one wskazywać kategorię osób, wobec których można prowadzić kontrolę operacyjną, maksymalną długość jej trwania czy też typy przestępstw, wobec których może być ona prowadzona.

W czerwcu br. Lipowicz zaskarżyła do TK ustawy pozwalające dziewięciu służbom specjalnym zdobywać w tajny sposób dane o obywatelu, których zakresu precyzyjnie nie określono. Według RPO narusza to prawo do prywatności, a służby same określają rodzaje danych o jednostce, które chcą pozyskać w ramach kontroli operacyjnej, stosując nieograniczoną przez ustawodawcę gamę środków technicznych.

Obecnie dziewięć służb specjalnych może stosować podsłuchy, tajną obserwację, podgląd, kontrolę listów. Mogą to robić za zgodą sądu dla wykrycia wymienionych w odpowiednich ustawach ściśle określonych najgroźniejszych przestępstw oraz gdy inne środki zawiodą. Prasa często donosi o możliwych nieprawidłowościach.

Z kolei w sierpniu Lipowicz zaskarżyła do TK przepisy o udostępnianiu organom państwa, w tym służbom specjalnym, danych telekomunikacyjnych obywateli - czyli informacji, czyj jest dany numer telefonu komórkowego, wykazów jego połączeń, danych o lokalizacji telefonu oraz numeru IP komputera. RPO kwestionuje m.in., że obecne przepisy nie regulują precyzyjnie celu gromadzenia billingów oraz nie nakazują służbom niszczenia tych, które okażą się nieprzydatne.

Dziś operatorzy muszą na własny koszt i na każde żądanie udostępniać billingi, częściowo także online. Mają też nakaz najdłuższego w UE czasu przechowywania danych - przez dwa lata. W ub.r. uprawnione organy pytały o te dane 1,4 mln razy - co jest rekordem w UE. Po te dane sądy sięgają nawet w sprawach rozwodowych, co jest sprzeczne z dyrektywą UE. Zdaniem wielu organizacji pozarządowych tajne służby, które nie są w tym przypadku kontrolowane przez sądy, nadużywają swego prawa i nie liczą się z konstytucyjną ochroną prywatności obywateli. SLD zaskarżył już wcześniej do TK nieograniczony dostęp służb do billingów.

Minister Jacek Cichocki mówił wiele razy, że rząd nie będzie bronił obecnych rozwiązań ws. billingów. W październiku podał, że gotowa jest już propozycja ograniczenia okresu przechowywania bilingów do jednego roku, ograniczenia zakresu ich wykorzystywania do ścigania poważnych przestępstw oraz zwiększenia kontroli nad wykorzystywaniem tych danych, w tym powołania pełnomocników do ich ochrony. Cichocki mówił też o ogólnym pomyśle powołania przez Sejm niezależnej komisji, która kontrolowałaby pracę operacyjną służb specjalnych, zwłaszcza pod kątem przestrzegania praw obywatelskich.